قاسم باشكوه (رئيس شعبه 81 دادگاه عمومي مشهد مقدس)
فرض بر اين است كه مقنن بر كرسي حكمت نشسته و راهي جز عدل و انصاف نميپيمايد و تكليف لايطاق بر دوش خلق نمينهد. در تصويب و تشريع قانون، خود را در مقام خطاب و بيان دانسته و تأخير بيان حوائج نيازمندان به قانون و عدالت را بر خود قبيح ميداند. از فراز قله تقنين نگاه حكيمانه و تيزبين خود را بر تمام زوايا و آحاد جامعه گسترده و در وضع قانون با استخدام كلمات و واژههاي متناسب و رسا بدون ايجاز مخل و اطناب ممل سعي و اهتمام در جلب مصالح و دفع مفاسد مينمايد.
دايره قانون را جز اين مداري و واضح آن را جز اين انتظاري نيست؛ و ايضاً، گمان بر اين است كه او با پاي چوبين تسامح كه بس بيتمكين است راه نميرود و عصاي تساهل و تغافل كه بس سنگين است به دست نميگيرد؛ در وضع قانون براي رسيدن به هدفهاي متعالي خود كه همانا گسترش قسط و عدل ميباشد به دست هر واژه و كلمهاي معنايي سپرده و از پويندگان اين راه خطير مجدّانه خواسته در مقام عمل از كنار واژگان او بيتفاوت عبور نكرده و كلام او را حمل بر تسامح ننمايند كه (اعمال الكلام اولي من اهماله).
و باز هم فرض و گمان بر آن است كه او با اينكه سياست ميداند، سياست كار نيست و براي خوشايند اين و آن ، حق و عدالت را بر تار سياست نميبافد كه سياست منفي را در ترازوي عدالت وزني نيست.
و او ميداند كه اشتباه ادبي از همه كس ناپسند است و صد البته از قانونگذار، كه كلام او معيار و ميزان داوري قرار خواهد گرفت بدون هيچ اغماضي.
نهاد خانواده به لحاظ نقش و تأثير ويژهاي كه در سعادت و ضلالت هر جامعهاي دارد بايد مورد توجه و عنايت خاص قانونگذار باشد و هميشه زير چتر حمايت او قرار بگيرد؛ به نحوي كه نهايت سعي و تلاش در جهت استحكام بنياد خانواده معمول و از اضمحلال و فروپاشي آن جلوگيري شود تا جامعه دچار تبعات سوء فروپاشي آن نشود.
ادامه
با اين مقدمه كوتاه و با اين فرض و گمانها و انتظاري كه از مقنن ميرود، نظري ميافكنيم به قانون الحاق يك تبصره به ماده (1130) قانون مدني مصوب 3/7/1381، تا ببينيم قانونگذار تا چه ميزاني به هدف خود نزديك شده است.
تبصره الحاقي مورد بحث، عسر و حرج مذكور در ماده را اين گونه معنا كرده:
تبصره : ‹عسر و حرج موضوع اين ماده (ماده 1130) عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد...›
با اندك تأملي در عبارت متن ماده و تبصره، به آساني معلوم ميشود كه معناي عسر و حرج مذكور در ماده، آن نيست كه در تبصره آمده است و معنا كردن عسر و حرج در ماده به اين نحو از قبيل تفسير به مالايرضي صاحبه است؛ زيرا ماده ميگويد، در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، نه هر عسر و حرجي كه به هر دليلي به وجود آمده باشد. ماده با ذكر جمله و مخصوصاً موجب دانستن آن، ارتباط عسر و حرج مورد بحث را با زوجيت لازم دانسته؛ يعني، اگر وجود رابطه زوجيت به نحو ارتباط منطقي جزء اسباب و موجبات اصلي به وجود آمدن عسر و حرج باشد زوجه ميتواند ادعاي طلاق نمايد تا با برداشتن قيد زوجيت در حقيقت علت و سبب عسر وحرج را كه ميتواند ناشي از زوجيت باشد از بين برده و در نتيجه، زوجه از مشقت غير قابل تحملي كه در آن قرار دارد رهايي يابد. در حالي كه در تبصره، اين ارتباط منطقي بين عسر و حرج و زوجيت قطع شده است و از فحواي آن چنين استنباط ميشود كه به هر دليل و عنواني كه براي زوجه مشقت غير قابل تحمل به وجود آمده باشد ميتواند به استناد آن، تقاضاي طلاق نمايد و لو اينكه هيچ ارتباطي به اصل زوجيت و زوج نداشته باشد؛ حال آنكه اين خلاف هدف و سياق ماده است. به عبارت ديگر، در ماده، در سلسله اسباب و موجبات به وجود آمدن عسر و حرجي كه زوجه ميتواند به لحاظ آن تقاضاي طلاق نمايد و محكمه هم تقاضاي او را پذيرفته و حكم طلاق صادر نمايد، اصل زوجيت را ركن و حلقه اصلي و علت تامه دانسته؛ به نحوي كه اگر علقه زوجيت قطع شود، آن حالت برطرف شود؛ كه حق هم همين است. در حالي كه در تبصره، عنايتي به آن نشده است و اين خلاء در تبصره موجب برداشتهاي غلطي از آن خواهد شد به نحوي كه گمان شود حتي اگر زوجه در ضيق و مشقتي قرار بگيرد كه خود او مسبب اصلي آن است باز هم حق دارد تقاضاي طلاق نمايد و بايد اين ادعا پذيرفته شود در حالي كه اين معنا منظور نيست.
زيرا موارد زيادي وجود دارد كه ممكن است براي زوجه مشقت به وجود آيد و ارتباطي به زوج و زوجيت نداشته باشد؛ مثلاً وسواس شديد زوجه به طهارت و نجاست كه گمان ميكند هر روز كه شوهرش از سر كار ميآيد دست و پا و لباس او نجس شده است و به هر چيز كه دست بزند و هر جا كه پا بگذارد نجس است و بايد هفت بار آب كشيده شود؛ و اين حالت را زوجه در ارتباط با ساير اعضاي خانواده و حتي والدين خودش نيز دارد؛ و اين وضعيت واقعاً مشقت غير قابل تحمل به وجود آورده است؛ چون بايد هر روز ظرف، فرش، لباس و حتي لحاف و تشك مرد را شستشو دهد و به زعم خود طاهر نمايد و يا اينكه زوجه بدون عذر موجه راضي نيست به شهري كه همسرش به آنجا منتقل شده، برود و حق سكني نيز با او نيست؛ و دهها مورد ديگر كه دوام زوجيت موجب آن نيست، ولي داخل در تعريف تبصره قرار ميگيرد.
فقره بعدي در تبصره با ذكر پنج مورد ميگويد:
‹ و موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح، از مصاديق عسر و حرج محسوب ميگردد:
با كمي دقت و تأمل در موارد مذكور، به روشني معلوم ميشود كه هيج يك از موارد احصا شده به استثناي بند " 5 " ، از مصاديق عسر و حرج نبوده، بلكه هر يك از آنها و نيز صدها مورد و عنوان احتمالي ديگر فقط ميتواند از اسباب و موجبات به وجود آمدن عسر و حرج موصوف باشد، مخصوصاً اينكه عسر و حرجي كه ملاك در تحقق و قبول از ناحيه دادگاه است عسر و حرج شخصي و فردي است، نه نوعي؛ كه اتفاقاً با پيش داوري قانونگذار و كلي گويي در مانحنفيه، اطلاق تبصره منصرف از آن است كه اين خود يك ايراد اساسي ديگر است.
موارد پنجگانه مذكور به، شرط تعيين كردن براي قبول درخواست طلاق از سوي زوجه بيشتر شبيه است تا مصداق عسر و حرج، همان گونه كه اين موارد قبلاً در ماده (8) قانون حمايت خانواده آمده و قسمتي از شروط ضمنالعقدي است كه در حال حاضر در تمام اسناد نكاحيه رسمي به طور چاپي درج شده و زوج در دفترخانه رسمي ازدواج با امضاي ذيل آن، ضمن عقد خارج لازم به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل ميدهد كه در صورت تحقق آن شروط، زوجه وكيل با حق توكيل در مطلقه نمودن خود باشد. قطعنظر از اين مورد، اطلاق صدر ماده (1130) قانون مدني نيز اين موارد را به خوبي شامل ميشود؛ و شايد همين مطلب باعث شده كه قانونگذار در اصلاحيه سالهاي 1361 و 1370، همين بندها را از ماده مرقوم حذف نموده و نيازي به ذكر آن ندانسته. به هر حال، همان گونه كه در تبصره آمده، ما به عنوان مصاديق عسر و حرج به تحليل و نقد آن ميپردازيم، نه به عنوان شرط جواز. همچنان كه اشتراط جواز و قبول درخواست طلاق از سوي زوجه در اينجا علاوه بر خروج تخصصي از مانحنفيه، بدون التزام زوجين به آن در ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم ديگر از ناحيه قانونگذار، جواز شرعي ندارد، زيرا شارع مقدس با ملحوظ داشتن اطلاق ‹ بيد من اخذ بالساق › موارد انحلال عقد نكاح را چه به وسيله طلاق، فسخ، انفساخ، انقضاي و بذل مدت احصا نموده كه شمول قاعده ‹ لاحرج › يكي از آنهاست و قانون مدني نيز به پيروي از نظر مشهور فقهاي عظام، به برخي از آنها از ماده (1120) تا ماده (1149) اشاره نموده .
به هر حال، با بررسي يك به يك بندهاي تبصره بايد ديد قانونگذار چه تعريف جامع و مانعي از ماده مذكور ارائه داده و چقدر به هدف خود رسيده است.
بند يك:
در بند يك، ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي و يا نه ماه متناوب در يك سال بدون عذر موجه را از مصاديق عسر و حرج دانسته و به زن حق داده به استناد آن، تقاضاي طلاق نمايد. همان گونه كه قبلاً هم اشاره شده، اين بند ميتواند از اسباب و موجبات عسر و حرج باشد، نه اينكه هميشه و براي همه كس از مصاديق عسر و حرج است.
اشكال ديگري كه به اين بند وارد است، قيد ( ) است كه اولاً: اگر فرضاً ترك زندگي به نحو مذكور موجب حرج شود و مآلاً ايجاد حق نمايد، اين حق تا وقتي كه سبب آن وجود داشته باشد ثابت و پابرجا بوده و قابل اسقاط نميباشد، مگر از ناحيه خود ذي حق. اسقاط اين حق بدون اراده و رضايت ذي حق فاقد دليل شرعي و قانوني است. بنابراين، عذر موجه زوج تأثيري در قضيه نخواهد داشت؛ زيرا آنچه ايجاد حق نموده ضيق و مشقت است، نه عذر معتذر.
ثانياً: اين عذر موجه، يا موقت است يا مستمر. اگر موقت است، كه موجب مشقت غير قابل تحمل نخواهد شد است، حرج نيز به تبع آن استمرار دارد. در اين صورت، نپذيرفتن دعواي كسي كه يدون اقدام خود، در مشقت غير قابل تحمل به سر ميبرد، آن هم به دليل معذور بودن موجد حرج، علاوه بر اينكه خلاف فرض قانونگذار در ماده و تبصره است، خلاف قاعده نفي حرج و نفي ضرر نيز ميباشد؛ و از طرفي، تكليف به مالايطاق بوده و مستحيل است.
اشكال ديگري هم به اين بند وارد است كه در توضيح بند سوم به آن اشاره ميشود.
بند 2:
طبق اين بند: اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر و يا ابتلاء ...
اين بند هم از چند جهت قابل انتقاد است:
الف - كليت ندارد. الزاماً موجب عسر و حرج نيست و به طور قطع نميشود قايل شد كه از مصاديق عسر و حرج است.
ب – كلمه ابتلا- مترادف با اعتياد نيست. علاوه بر اينكه زايد و نامناسب به نظر ميرسد و موجب ايهام جمله نيز شده است. معلوم نيست منظور مقنن از ابتلا چيست. اگر منظور همان اعتياد است، كه با توجه به ذكر كلمه اعتياد در صدر بند نيازي به آن نبوده و اگر منظور اعتياد نباشد، ناگفته پيداست كه موجب عسر و حرج نميشود .
ج – منظور از جمله ‹عدم امكان الزام وي به ترك› چيست؟
از سياق كلام و دقت در جمله ‹عدم امكان الزام وي به ترك› با توجه به اينكه در كنار كلمه " امتناع " و معطوف بر حرف " يا " ذكر شده، به دست ميآيد كه موضوع ظاهراً مبتني بر عذر است؛ عذري كه مقنن آن را در آخر بند يك موجب عدم پذيرش دعواي زوجه و دليل معافيت زوج دانسته بود. علت عدم پذيرش آن در اينجا با توجه به وحدت اثر و ملاك، معلوم نيست مگر اينكه عذر در اينجا عذري باشد كه خود زوج به وجود آورده باشد و منافي با اختيار وي نباشد و بگوييم ‹ الممتنع بالاختيار لاينافي الاختيار › ليكن منطوق جمله، متصرف از اين معناست گرچه عذر به هر نحوي كه باشد نفياً و اثباتاً تأثيري در قضيه ندارد.
د - ذكر جمله ‹ در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد و يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور رو آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد. › باعث تعجب و شگفتي است، زيرا تا به حال در ماده و تبصره ذكري از تعهد نشده است و معلوم نيست كدام تعهد منظور است؛ گرچه از جمله بعدي تا حدودي به دست ميآيد كه ممكن است در رابطه با اعتياد باشد، ليكن اگر منظور تعهدي است كه زوج صرفاً براي ترك اعتياد داده است و ضمانت اجرايي ديگري جز ترك ندارد، در اين صورت، اين همان امتناعي است كه در جمله قبلي به آن اشاره شده است؛ و اگر منظور از تعهد، ماهيت حقوقي و آثار آن باشد ولو اينكه موجب عسر و حرج نباشد، در اين صورت بايد طبق قواعد عمومي و مؤدّاي ‹اوفوا بالعقود › و ‹ المومنون عند شروطهم › ابتدا برابر مواد (226 تا 229) از قانون مدني ومواد ديگر مربوط به آن، عمل شود و بعد نوبت برسد به اينكه آيا عدم انجام تعهد موجب مشقت غير قابل تحمل شده است يا خير؟
زيرا حكم موضوع قاعده " لاحرج " از احكام ثانويه است و تا زمينه براي اجراي احكام اولي وجود دارد نوبت به اجراي حكم ثانوي نميرسد. ابتدا بايد حسب مورد، انجام تعهد را خواست، اگر انجام تعهد به هيچ وجه مقدور نبود و از طرفي، عدم انجام آن، عسر و حرج به وجود آورد، آن وقت نوبت به اعمال قاعده نفي حرج ميرسد. مضافاً به اينكه، مقنن پاي عذر موجه را نيز به ميان كشيده و احتمال اينكه زوج در عدم انجام تعهد خود معذور باشد، وجود دارد. پس چگونه ميتوان به صرف عدم انجام تعهد حكم به طلاق نمود؟
از طرفي، اصل و قاعده كلي در طلاق اين است كه با اراده و رضايت زوج انجام شود. انحلال عقد مستحكم نكاح به اراده زوجه بر خلاف اين اصل و قاعده كلي است و بايد در قدر متقين آن اكتفا شود. اگر از قاعده نفي حرج و نفي ضرر در جهت انحلال عقد نكاح به عنوان دليل ثابتي به نفع زوجه استفاده ميشود بايد دقيقاً در محدوده مصرحات نصوص شرعي (آيات و روايات)باشد. شك در ميزان تأثير و شمول آن موجب تفسير مضيق است و تفسير موسع آن خلاف اصل كلي مذكور است.
از سوي ديگر، با ذكر اين عبارت، گويا مقنن به كلي از ياد برده است كه بحث در اينجا از وجود مشقت غير قابل تحمل بود؛ نه شرط ضمنالعقد و نه جعل مواردي ديگر براي جواز قبول درخواست طلاق از سوي زوجه؛ زيرا به ضرس قاطع نميتوان گفت كه عدم انجام تعهد يا روي آوردن مجدد زوج به اعتياد دربادي امر سبب عسر و حرج شده است، كه موجبات قبول درخواست طلاق زوجه را فراهم نمايد؛ و اين سؤال هم چنان در ذهن باقي خواهد ماند كه: عسر و حرج ايجاد شده بر اثر عدم انجام تعهد، موجب جواز درخواست طلاق از سوي زوجه بوده يا عدم انجام تعهد فينفسه قطع نظر از عسر و حرج موجب جواز طلاق از زوجه است؟
اگر علت قبول درخواست طلاق، عسر و حرج است، كه هنوز واقع نشده و اگر صرف عدم انجام تعهد است، كه مقصود نيست و سرانجام قرعه به نام (ماقصد لم يقع و ما وقع لم يقصد ) اصابت خواهد كرد.
محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.
با توجه به موضوع ماده و تبصره ( مشقت و سختي غير قابل تحمل در زندگي) و اينكه عسر و حرج شخصي و فردي ملاك عمل است، ذكر اين جمله به عنوان مصداق عسر و حرج به طور كلي از عجايب است؛ زيرا همان گونه كه قبلاً نيز اشاره شد، در تحقق عسر و حرج، وضعيت فعلي زمان اقامه دعوا بايد مدنظر باشد. به عبارت ديگر، اسباب و موجبات عسر و حرج بايد در زمان اقامه دعوا وجود داشته باشد و تحقق آن در زمان گذشته تأثيري در موضوع ندارد.
بنابراين، به موجب اطلاق اين بند، اگر مثلاً مردي در گذشته ( در زمان حكومت همين قانون) به پنج سال حبس يا بيشتر محكوم و كيفر خود را تحمل نمايد و در زمان تحمل كيفر براي همسر وي عسر و حرج ايجاد نشود و يا اگر شود صبر نموده و در صدد درخواست طلاق بر نيامده و بعد از مدتي به دلايل ديگري از شوهر خود ناخشنود باشد و به استناد همين بند درخواست طلاق نمايد، چگونه ميتوان از اين جمله فهميد كه نبايد اين دعوا را پذيرفت؟
از اين بند چگونه استفاده ميشود كه در زمان اقامه دعوا بايد عسر و حرج و موجبات آن وجود داشته باشد؟ (اين اشكال به بند يك نيز وارد است.)
وانگهي، با توجه به شخصي و فردي بودن عسر و حرج، معلوم نيست مقنن چگونه به اين نتيجه قطعي رسيده است كه مثلاً شش ماه ترك زندگي (بند يك ) موجب عسر و حرج ميشود، ولي چهار سال و يازده ماه حبس شوهر، موجب مشقت و سختي زندگي زن نبوده و بايد حتماً به پنج سال برسد تا مشقت ايجاد شود!
ضرب و شتم يا هر گونه سوء رفتار مستمر زوج كه ...
در اين بند مقنن با ذكر جمله > غير قابل تحمل < در آخر عبارت، حكم حرجي بودن ضرب و شتم و سوء رفتار را معلق به وصف غير قابل تحمل نموده. اين اقدام گوياي اين مطلب است كه علت حرجي بودن ضرب و شتم و سوء رفتار > غير قابل تحمل بودن < ، زن است؛ زيرا تعليق حكم به وصف، مشعر به عليت است و با رفع علت، حكم هم مرتفع ميشود و با رفع ‹غير قابل تحمل› حرج بر داشته ميشود. بنابراين، ضرب و شتم و سوء رفتار قابل تحمل، موضوع حكم نفي حرج نيست؛ زيرا ‹ اذا زلزل المانع عاد الممنوع › در نتيجه، از مفهوم مخالف جمله اين گونه استفاده ميشود كه مرد ميتواند ضرب و شتم و سوء رفتاري در حد قابل تحمل در حق زوجه خود روا دارد و زوجه بايد لامحاله آن را تحمل نموده و دم نزند؛ و حال آنكه بنا به سفارش مؤكد شرع مقدس اسلام و نيز مفاد ماده (1103) قانون مدني، زوجين مكلف و موظف به حسن معاشرت و رعايت احترام متقابل ميباشند. مطلب ديگر اين است كه آيا كلمه " مستمر " فقط قيد و صفت براي سوء رفتار است يا قيد و صفت ضرب و شتم نيز ميباشد؟
اگر ضرب و شتم هم موصوف به مستمر باشد، همان اشكال تكرار ميشود.؛ و اگر مستمر فقط وصف سوء رفتار بوده و نظري به ضرب و شتم نداشته باشد (زيرا صفت به نزديكترين موصوف بر ميگردد) در اين صورت، مقنن نهاد خانواده را كه پايه و ركن اساسي هر جامعهاي است و بايد در ديد قانونگذار از قداست و استحكام ويژهاي برخوردار باشد تا حد يك دشنام تنزل داده و متزلزل نموده؛ زيرا در اين صورت يك دشنام زوج ميتواند موجبات حق درخواست طلاق زوجه را فراهم نمايد؛ و كدام خانواده را ميتوان پيدا نمود كه احتمال حتي يك دشنام را در آن نتوان ديد؟
اگر از اين اشكالات صرف نظر نماييم، انصاف اين است كه بندهاي " 4 و 5 " تبصره نوعاً ميتواند از مصاديق عسر و حرج باشد؛ ليكن با توجه به اطلاق ماده (1130) قانون مدني، نيازي به تصويب و ذكر آن نبوده؛ زيرا اين موارد و صدها مورد ديگر در تحت اطلاق ماده داخل است. همچنان كه در آخر تبصره نيز به آن اشاره شده است.
بنابراين، تصويب اين تبصره به اين شكل نه تنها مشكلي از مشكلات خانواده و جامعه زنان را حل نخواهد كرد كه بر عكس، به لحاظ اشكالات عديده آن - كه به بعضي از آنها اشاره شد- موجب طرح دعاوي مبهم و گوناگوني تحت اين عناوين ميگردد و در نتيجه، باعث فروپاشي خانواده و تراكم و ازدياد دعاوي و پرونده در محاكم قضائي خواهد شد.
لذا شايسته است هنوز كه اين تبصره موجب بروز مشكلات در جهت از هم پاشيدگي خانوادههاي مستعد اختلاف نشده و تراكم كار محاكم قضائي موجب نگرديده، قانونگذار در يك اقدام سريع و شجاعانه در جهت حذف و يا حداقل اصلاح و رفع اشكالات آن اقدام نمايد.
بنقل از سايت آموزش قوه قضائيه